原创:正当防卫的法律解读与裁判规则

发布于 2021-04-15 06:34

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(图片源自网络)

《刑法》第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

《刑法》第二十条的第一款是关于一般防卫的规定,第二款是关于防卫过当的规定,第三款是关于特殊防卫的规定。

一、一般防卫

从我国刑法的上述规定来看,成立正当防卫需要同时满足五个要件

一是防卫起因,不法侵害现实存在。不法侵害是指违背法律的侵袭和损害,既包括犯罪行为,又包括一般违法行为;既包括侵害人身权利的行为,又包括侵犯财产及其他权利的行为。[1]并且,只有对具有不法性质的行为进行防卫,防卫才能具有正当性。如果行为人所防卫的并非不法的行为,则正当防卫不能成立。例如,对警察的正当执法行为进行防卫,由于警察的行为本身是合法的,因而不能成立正当防卫。[2]

如果不法侵害并不真实存在,只是行为人主观上想象或推测认为发生了某种不法侵害,进而对误认的侵害人实行了防卫行为,这种情形,刑法理论上称之为假想防卫。假想防卫不是正当防卫,且多发生在以下二种场合:一是发生在根本不存在不法侵害的场合,如夜间误认为来访的客人为强盗而实行的防卫;二是在对不法侵害实行正当防卫的过程中,对在场的与不法侵害无关的人实行防卫,如某人正反击他人对其的不法侵害时,对突然介入的与不法侵害无关的人,疑为帮凶而实行的防卫。由此,假想防卫有四个基本特征:一是行为人主观上存在着正当防卫意图,以为自己是对不法侵害人实施的正当防卫;二是防卫对象的不法侵害在实际上并不存在;三是防卫行为人的防卫行为在客观上侵害了未实施不法侵害人的人身或其他权利,具有社会危害性;四是行为人的防卫错误,产生了危害社会的结果。[3]

【裁判规则】

1.一般违法行为的不法侵害,可以正当防卫

①对非法侵入住宅者可以进行正当防卫。最高人民检察院指导案例45号陈某正当防卫案、刑事审判参考案例第297号赵泉华被控故意伤害案

②对非法限制他人人身自由者可以进行正当防卫。最高人民法院指导案例93号于欢故意伤害案

③对轻微的殴打行为可以进行正当防卫。刑事审判参考案例第224号胡咏平故意伤害案

2.行为人对其假想防卫所造成的危害结果依法承担过失犯罪的刑事责任。刑事审判参考案例第127号王长友过失致人死亡案

二是防卫时间,不法侵害正在进行。正在进行是指不法侵害已经开始并且尚未结束的这段时期。对尚未开始或已经结束的不法侵害,不能进行防卫,否则即是防卫不适时。[1]不法侵害行为多种多样、性质各异,判断是否正在进行,应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断,因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题,而侵害行为正在进行,侧重的是防卫人的利益保护问题。所以,不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上,只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前,或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的,就应当认定为正在进行。[3]

防卫人所遭受的正在进行的不法侵害的强度,不是能否进行正当防卫的前提条件,而仅是正当防卫的限度条件。正当防卫的前提条件是指存在正在进行的不法侵害,只要遭受到正在进行的不法侵害,不管程度轻重如何,都可以立即实施为制止不法侵害的相应的防卫行为。事先防卫中所谓的事先,只是指不法侵害尚未着手、开始而已。对已然开始且正在进行的不法侵害,即便其程度相当轻微,防卫人也有权采取相应的制止措施即防卫行为,此种情形不属于所谓的事先防卫[7] 

【裁判规则】

1.不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为,对于危险行为同样可以实施正当防卫。最高人民检察院指导案例第47号于海明正当防卫案

2.“正在进行的不法侵害”不是必须达到相当的严重性时,才能实施防卫。刑事审判参考案例第224号胡咏平故意伤害案

3.判断侵害行为是否已经结束,应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。最高人民检察院指导案例第47号于海明正当防卫案

4.在不法侵害人停止侵害且受重伤时,继续追赶踢打不法侵害人致其死亡的,成立防卫过当。刑事审判参考案例第433号李明故意伤害案

三是防卫对象,即针对不法侵害者本人。正当防卫的对象只能是不法侵害人本人,不能对不法侵害人之外的人实施防卫行为。在共同实施不法侵害的场合,共同侵害具有整体性,可对每一个共同侵害人进行正当防卫。[1]

四是防卫意图,出于制止不法侵害的目的,有防卫认识和意志。[1]认识因素要求行为人必须对“正在进行的不法侵害”有所认识。意志因素要求行为人实施行为的目的是制止不法侵害,从而保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。[2]

【裁判规则】

1.防卫人事先携带刀具不影响正当防卫的认定

①对认定正当防卫有影响的,并不是防卫人携带了可用于自卫的工具,而是防卫人是否有相互斗殴的故意。最高人民检察院指导案例45号陈某正当防卫案

②当人身安全受到威胁后便准备防卫工具不影响防卫性质的认定。行为人在人身安全受到威胁后但尚未受到危害前便准备工具的行为本身并不能说明是为了防卫还是为了斗殴,其目的只能根据相关事实和证据来确定,而不能恣意推测。刑事审判参考案例第224号胡咏平故意伤害案、刑事审判参考案例第40号叶永朝故意杀人案

③为预防不法侵害而携带防范性工具不能阻却正当防卫的成立。这种预防措施并不是针对“正在进行的不法侵害”,而是“可能发生的不法侵害”。刑事审判参考案例第433号李明故意伤害案

2.不法侵害的性质,不要行为人认识,因为在紧迫的情况下,不法侵害时犯罪行为还是一般违法行为,行为人没有时间也没有义务加以判断。至于不法侵害所侵害的合法权益的性质,行为人也无须确认。因为,根据刑法的规定,无论是国家利益、集体利益,还是本人利益、他人利益,只要是合法权益,任何人都有权加以保护。刑事审判参考案例第433号李明故意伤害案

3.互殴与正当防卫

①打架斗殴中,双方都有侵害对方的故意,双方行为都是不法侵害行为,均不成立正当防卫。刑事审判参考案例第133号苏良才故意伤害案

②互殴停止后为制止他方突然袭击而防卫的行为成立正当防卫。刑事审判参考案例第138号张建国故意伤害案

五是防卫限度,尚未明显超过必要限度造成重大损害。[1]

这就是说正当防卫的成立条件包括客观条件、主观条件和限度条件。客观条件和主观条件是定性条件,确定了正当防卫“正”的性质和前提条件,不符合这些条件的不是正当防卫;限度条件是定量条件,确定了正当防卫“当”的要求和合理限度,不符合该条件的虽然仍有防卫性质,但不是正当防卫,属于防卫过当。防卫过当行为具有防卫的前提条件和制止不法侵害的目的,只是在制止不法侵害过程中,没有合理控制防卫行为的强度,明显超过正当防卫必要限度,并造成不应有的重大损害后果,从而转化为有害于社会的违法犯罪行为。[1]

民间矛盾引发的案件极其复杂,涉及防卫性质争议的,应当坚持依法、审慎的原则,准确作出判断和认定,从而引导公民理性平和解决争端,避免在争议纠纷中不必要地使用武力。针对实践当中的常见情形,可注意把握以下几点:一是应作整体判断,即分清前因后果和是非曲直,根据查明的事实,当事人的行为具有防卫性质的,应当依法作出认定,不能惟结果论,也不能因矛盾暂时没有化解等因素而不去认定或不敢认定;二是对于近亲属之间发生的不法侵害,对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制;三是对于被害人有无过错与是否正在进行的不法侵害,应当通过细节的审查、补查,作出准确的区分和认定。[4]

二、防卫过当

一般防卫有限度要求,超过限度的属于防卫过当,需要负刑事责任。

成立防卫过当应具备三个前提要件:1.属于正当防卫;2.防卫措施明显超过必要限度;3.造成重大损害。行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害,或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度,均不能认定为防卫过当。[5]

重大损害是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果,造成轻伤及以下损伤的不属于重大损害。明显超过必要限度是指,根据所保护的权利性质、不法侵害的强度和紧迫程度等综合衡量,防卫措施缺乏必要性,防卫强度与侵害程度对比也相差悬殊。司法实践中,重大损害的认定比较好把握,但明显超过必要限度的认定相对复杂,对此应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度,以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素,进行综合判断。[4]

【裁判规则】

1.正当防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任。刑事审判参考案例第297号赵泉华被控故意伤害案

2.针对一般违法行为的防卫行为导致不法侵害人重伤、死亡结果的,属于防卫过当。最高人民检察院指导案例45号陈某正当防卫案

3.在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下,防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果(重伤),但是防卫措施并未明显超过必要限度的,不属于防卫过当,依法不负刑事责任。最高人民检察院指导案例45号陈某正当防卫案

三、特殊防卫

特殊防卫的前提必须是针对严重危及公民人身安全的暴力犯罪。

首先,不法侵害行为是针对人身安全的,即危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利,而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权益,对其他合法权益的不法侵害行为采取防卫行为的,适用一般防卫的规定。这是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征。如抢夺所侵犯的客体是财产权利,对抢夺行为进行的防卫则不应当适用特殊防卫。

其次,针对人身安全的不法侵害行为具有暴力性,属于犯罪行为。这与一般防卫的只属“不法”性侵害有明显不同。如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行为,均属严重犯罪行为。应当指出的是,对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解,它不仅仅指这四种犯罪行为,也包括以此种暴力性行为为手段,而触犯其他罪名的犯罪行为,如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物行为,以绑架为手段的拐卖妇女、儿童行为。此外,针对人的生命、健康采取放火、爆炸、决水等其他暴力方法实施侵害,也是具有暴力性的侵害行为。

再次,这种不法侵害行为应当达到一定的严重程度。必须是严重危及人身安全,即这种危害有可能造成人身严重伤害,甚至危及生命。对一些充其量只能造成轻伤害的轻微暴力侵害,则不能适用特殊防卫。因此,对“行凶”行为要注意区分危害的严重性程度。该款规定的“行凶”行为仅指严重危及人身安全的非法伤害行为,如使用凶器暴力行凶、有可能致人重伤的伤害行为。

根据该款规定,只要符合以上条件,则防卫人采取的防卫手段、造成的结果法律没有限制,即使造成不法侵害人伤亡的,依法也不属防卫过当,不负刑事责任。这是特殊防卫区别于一般防卫在防卫后果上的本质特征。

【裁判规则】

1.一般的违法、犯罪行为,不属于严重危及人身安全的暴力犯罪

①对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为,不应当认定为刑法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。 最高人民法院指导案例93号于欢故意伤害案

②一般的拳掌殴打,并不属于严重危及人身安全的暴力犯罪,防卫人导致不法侵害人重伤的,应当认定为防卫过当。刑事审判参考案例第224号胡咏平故意伤害案

四、关于量刑

【裁判规则】

1.防卫过当案件,如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的,量刑时对此应予充分考虑,以确保司法裁判既经得起法律检验,也符合社会公平正义观念。最高人民法院指导案例93号于欢故意伤害案

2.正当防卫不负刑事责任,也不负民事责任。刑事审判参考案例第138号张建国故意伤害案


[1] 最高人民法院指导案例93号于欢故意伤害案
[2] 徐雅坤正当防卫案
[3] 刑事审判参考案例第127号王长友过失致人死亡案
[4] 最高人民检察院指导案例第47号于海明正当防卫案
[5] 最高人民检察院指导案例第46号朱凤山故意伤害(防卫过当)案
[6] 最高人民检察院指导案例第45号陈某正当防卫案
[7] 刑事审判参考案例第224号胡咏平故意伤害案


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